• Noticias maquetadas 05.07.2010

    El endiablado cohecho impropio

    Enrique Gimbernat

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    ENTRE los años 2005 y 2008, Álvaro Pérez Alonso (el Bigotes), administrador único de la entidad Orange Market, S. L., y cabeza visible en Valencia de la trama Gürtel, puso en contacto a Francisco Camps, presidente de la Generalidad Valenciana; a Ricardo Costa, en su día portavoz del PP en las Cortes Valencianas; a Rafael Betoret, a la sazón jefe de la Consellería de Turismo de la Comunidad Autónoma Valenciana; y a Víctor Campos, por aquel entonces vicepresidente del Consell de la Generalidad Valenciana, con los establecimientos madrileños de prendas de vestir Milano y Forever Young.

    Dichos establecimientos suministraron a Camps trajes y otros complementos de vestir por un importe total de 7.700 euros; a Costa, por un valor de 2.400; a Betoret, por una suma de 6.799; y a Campos, por la cantidad de 32.458. Diferentes organismos de la Comunidad Valenciana habían adjudicado a Orange Market, entre 2005 y 2009, por un importe total de casi siete millones de euros, contratos de muy variado objeto, especialmente el que anualmente se convocaba para la instalación del pabellón de la Generalidad Valenciana en FITUR.

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    Iniciadas diligencias por un delito de cohecho por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) contra los cuatro políticos valencianos (dos de ellos aforados en dicho Tribunal), el instructor de la causa, José Flors, por auto de 6-7-2009, desestimó la petición de sobreseimiento solicitada por los imputados, acordando dirigir el procedimiento contra Camps, Costa, Campos y Betoret por un delito de cohecho impropio del art. 426, primer inciso, del Código Penal [CP] («La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses»).

    Contra ese auto del instructor, los imputados interpusieron recurso de apelación ante el TSJCV. Este Tribunal asume, con el instructor: en primer lugar, que no existe constancia de ninguna relación directa entre el pago de las prendas de vestir con las que parecen haber sido obsequiados los imputados y los concretos actos de adjudicación de la Administración autonómica valenciana a favor de Orange Market; y, en segundo lugar, que existen indicios más que suficientes de que, en realidad -y en contra de lo afirmado por los cuatro políticos, que manifestaron que fueron ellos mismos quienes pagaron de su propio bolsillo el importe de los artículos comprados en los dos establecimientos madrileños-, se trataba de obsequios que fueron abonados por Orange Market. No obstante, el TSJCV, por auto de 2-8-2009, revoca el auto del instructor y resuelve decretar el sobreseimiento libre de todos los imputados, «por no ser los hechos constitutivos de delito», con el único argumento de que «los imputados no [tenían] competencia para autorizar dicha contratación [los contratos adjudicados por la Administración valenciana a Orange Market], sino que los funcionarios competentes que sí la tenían [ninguno de los cuatro políticos formaba parte de las correspondientes mesas de contratación] actuaron para otorgar dichas adjudicaciones por otras motivaciones ajenas a las dádivas». Contra este auto del TSJCV se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS) por la acusación popular y por el Ministerio Fiscal, recurso que ha sido estimado por el TS, por sentencia de 17-5-2010, por la que se anula el sobreseimiento libre, reenviándose las actuaciones al instructor valenciano para que continúe la tramitación de la causa.

    El auto del TSJCV debe ser rechazado, entre otras razones, porque ese «único argumento» sobre el que basa el Tribunal el sobreseimiento libre es contradictorio, ya que, mientras que el auto descarta tajantemente, por una parte, que las prendas de vestir se hayan regalado a Campos, Costa, Betoret y Campos para que Orange Market consiguiera las adjudicaciones de Valencia (es decir: descarta la existencia de un cohecho propio), fundamenta ese sobreseimiento, por otra, en que los imputados no tenían competencia para adjudicar tales contratos, es decir: en que no cometieron un cohecho propio por el que nunca habían sido imputados. La diferencia entre el cohecho propio y el impropio reside en que, mientras que en aquél (arts. 419 ss. CP) se obsequia a un funcionario para que ejecute una determinado acto u omisión ilegales, en éste (art. 426, primer inciso, CP, que es el precepto que, según el auto del TSJCV, sería aplicable a los cuatro políticos valencianos) la dádiva al funcionario no va vinculada a la realización de ningún acto, sino que se entrega, sin contraprestación alguna, en consideración exclusivamente al cargo que ostenta; de ahí que constituya un razonamiento que carece de cualquier sentido inteligible, argumentar, como hace el TSJCV, que en la conducta de los imputados no concurre un cohecho impropio (que es aquél por el que venían imputados) porque no han cometido un cohecho propio (delito por el que no se les había inculpado en ninguna resolución).

    A pesar de las dificultades que, como en el cohecho impropio, siempre se le presentan al jurista cuando de lo que se trata es de interpretar «conceptos jurídicos indeterminados» («adecuación social»), no obstante, y en referencia a este delito, creo que se puede llegar a conclusiones relativamente seguras operando cumulativamente -aunque no exclusivamente- con tres clases de criterios: el de la adecuación social, el del significado de la expresión «en consideración a su función» y el del bien jurídico protegido por el art. 426.

    Adecuación social. Según el Apartado 3º, núm. 6, párrafo primero, del Código de Buen Gobierno de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (CBG), publicado en el BOE núm. 56, de 7-5-2005, «[s]e rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía», de donde se sigue que, aunque, de acuerdo con la literalidad del art. 426 CP, cualquier dádiva o presente admitidos por autoridad o funcionario público cumplen formalmente el tipo del cohecho impropio -y como lo que rige para los miembros y los altos cargos del Gobierno rige también, sistemáticamente, para los restantes funcionarios y autoridades de las Administraciones central, autonómica y local-, no obstante, cuando de lo que se trata es de un regalo que entra dentro de los «usos sociales», dicha conducta no es delictiva por estar cubierta por la causa de justificación del art. 20.7º CP («obr[ar] en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo») en relación con el citado precepto CBG.

    Dentro de los «usos sociales» hay que incluir, por ejemplo, y por la permanencia que tales costumbres tuvieron en su día, el aguinaldo con el que se obsequiaba a los carteros en las fiestas navideñas. Y, en la actualidad, deberían considerarse también dentro de las «normas de cortesía», los eventuales regalos a autoridades y funcionarios de ramos de flores, cajas de bombones o, por ejemplo, del último best-seller de Javier Cercas. Por lo que se refiere al concepto jurídico indeterminado de «usos sociales», y tal como ha fijado el TS con otros conceptos de esa clase -la «especial gravedad» de la estafa la ha establecido el TS en más de 36.000 euros; la «notoria importancia» en el tráfico de cocaína se ha determinado en 750 gramos-, estimo que no están incluidos dentro de los «usos sociales» obsequios que tengan un valor superior a -al menos- 600 euros.

    «En consideración a su función». Esta expresión del art. 426 CP debe entenderse en el sentido de que la dádiva se entrega en razón del cargo que el recipendiario desempeña y no cuando es evidente que la motivación del regalo obedece a otras razones. Por ejemplo: Si el facultativo, que habitualmente trata a un paciente, recibe de éste todos los años una generosa cesta por Navidad desde que se inició la relación médico-enfermo, y aquél, posteriormente, pasa a ocupar una Secretaría de Estado, la persistencia en el tiempo de tales regalos anuales es obvio que no tiene nada que ver con la función política que el médico ha pasado a desempeñar. Y, por las mismas razones, tienen toda la razón los autos del TS de 1-6 y 27-9-2007 que negaron la existencia de un cohecho impropio en la concesión a María Emilia Casas, presidenta del TC, del premio Pelayo Mutua de Seguros para juristas de reconocido prestigio, cuya cuantía asciende a 36.000 euros; pues, independientemente de que el premio fue otorgado por un jurado imparcial, presidido por Sabino Fernández Campo, la galardonada, catedrática de Derecho del trabajo, reúne unos tan sobresalientes méritos como laboralista que están por encima de cualquier discusión posible. La inexistencia de cohecho impropio debe afirmarse igualmente de la concesión de galardones a otros juristas-funcionarios que los han merecido por su eminencia jurídica, como, por ejemplo: el magistrado Ruiz Vadillo, el mismo premio Pelayo, y los catedráticos de Derecho García de Enterría, Menéndez y Uría, el premio Príncipe de Asturias de las Ciencias Sociales.

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    POR LO DEMÁS, y como acertadamente expresa la sentencia de 17-5-2010, el funcionario que recibe la dádiva no necesita ser el estrictamente competente para adjudicar un determinando contrato, sino que basta que, por su «rango y posición» -como lo pueden ser la de presidente de una Comunidad Autónoma-, esté integrado jerárquicamente en un «círculo de influencia» potencial.

    Bien jurídico protegido. Según la opinión jurisprudencial y doctrinal dominante, el cohecho impropio es un «delito de peligro abstracto» que protege el bien jurídico de la «preserva[ción] de la apariencia de imparcialidad, neutralidad y sujeción a la ley en el ejercicio de la función». Con otras palabras: Cuando el funcionario recibe una dádiva integrante de un cohecho impropio, como no existe contraprestación alguna por parte de aquél, tampoco se ha realizado todavía un acto injusto, pero el funcionario pasa a ser desde ese momento un sujeto corruptible y sospechoso, en cuanto que con la aceptación del regalo se ha generado una relación de dependencia respecto de quien realizó el obsequio. De ahí que no exista un cohecho impropio cuando, por ejemplo, un bombero, que ha salvado heroicamente a unos niños de un incendio, recibe una generosa recompensa del padre de éstos, o cuando el regalo se entrega por los familiares del rehén al policía que, jugándose la vida, ha conseguido liberar al secuestrado. Ciertamente que en estos dos casos el funcionario recibe el regalo «en consideración a su función», pero con ello no se convierten en personas corruptibles y sospechosas, pues es prácticamente inimaginable que se repita un suceso en que los mismos niños o el mismo secuestrado se encuentren en la misma situación extrema que tenga que ser remediada por el mismo bombero o por el mismo policía.

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    Aplicando los principios que se han desarrollado a lo largo de esta Tribuna al caso concreto de los políticos valencianos, habría que concluir que, como los regalos recibidos por éstos van «más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía», en cuanto que su valor oscila entre los 2.400 y los 32.548 euros, como tales obsequios se han realizado «en consideración a [la] función» que desempeñaban, dado que caen dentro de su «círculo de influencia» las adjudicaciones a una empresa que operaba habitualmente con la Administración autonómica valenciana, y que había llegado a facturarle casi 7 millones de euros, y como el bien jurídico protegido por ese delito ha sido vulnerado con los regalos recibidos, ya que, al haberlos admitido, han adquirido la apariencia de personas corruptibles y sospechosas, por todo ello, y en el supuesto de que, como parece, las prendas de vestir no hayan sido compradas por Camps, Costa, Betoret y Campos, sino que han sido un obsequio de la trama Gürtel, estaríamos en presencia de un -tanto en sentido coloquial como técnico-jurídico- cohecho impropio con todas las de la ley.

    Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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